De gang naar de rechter bij een (internationale) verhuizing na echtscheiding
Annotatie bij Gerechtshof ’s-Gravenhage 12 augustus 2011, JIN 2011,762
ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5121
NOOT mr. G.H.J. Spee
Het arrest van de Hoge Raad (HR 25 april 2008, RFR 2008, 77) waarin de maatstaf is gegeven voor de beoordeling van internationale verhuiszaken, is nu al weer enkele jaren oud. In dit arrest heeft de Hoge Raad de criteria voor het al dan niet toestaan van een verhuizing met een kind naar het buitenland verruimd. Waar vroeger nog uitsluitend werd gekeken naar het belang van het kind, moeten nu alle relevante omstandigheden in de afweging worden betrokken. Concreet betekent dit dat ook de belangen van de ouders en andere gezinsleden (zoals nieuwe partners en stiefbroertjes en –zusjes) in de oordeelsvorming moeten worden betrokken. Het belang van het kind zelf blijft overigens een zware factor vormen in de belangenafweging. Als de belangen van de betrokkenen niet met elkaar overeenstemmen, dan is het belang van het kind namelijk een ‘primary consideration’. Ik verwijs op dit punt naar de conclusie van A-G mr. Langemeijer bij het hiervoor genoemde arrest. In zijn conclusie gaat Langemeijer uitvoerig in op de vraag in hoeverre de rechter rekening mag houden met andere belangen dan de belangen van het kind.
Er komen regelmatig uitspraken voorbij waarin een geschil over dit onderwerp centraal heeft gestaan. En het is iedere keer weer interessant te lezen welk argument bij de rechter de balans heeft doen doorslaan om de toestemming wel of niet te geven. Net zo vaak als dat de toestemming wordt verleend, wordt deze geweigerd.
Voor recente uitspraken zie onder meer: Hof Amsterdam 6 april 2010, JPF 2010/147, HR 8 juli 2011, LJN BQ7328, Rechtbank Haarlem 19 juli 2011, LJN BR 2171, Hof Den Haag 3 augustus 2011, LJN BR 4832.
In de praktijk blijft het voor advocaten lastig om cliënten op dit terrein te adviseren. De maatstaf van de Hoge Raad impliceert immers dat er steeds weer een individuele belangenafweging wordt gemaakt. En die belangenafweging kan in iedere casus anders uitpakken. Aan de ouder die het voornemen heeft te verhuizen, zal de advocaat moeten adviseren de verhuizing grondig voor te bereiden en zo veel mogelijk rekening te houden met de belangen van de andere ouder. Als de voorbereiding niet grondig en weloverwogen is geweest, kan dit gegeven voor de rechter alleen al aanleiding zijn om het verzoek om toestemming af te wijzen. Daar staat tegenover dat een grondige voorbereiding (met alle kosten die daarmee gemoeid zijn) geen enkele zekerheid geeft dat het verzoek zal worden toegewezen. Er staan immers veel meer belangen op het spel. In het artikel ‘Verhuizing met kinderen na echtscheiding’ van mr. E.M. Thoenes-Van der Veen in REP 2011 nr.6, zijn de criteria die door de rechters worden toegepast nog eens op een rijtje gezet.
Net als in andere uitspraken die voorbij komen, blijkt dat de rechter ook in deze zaak veel waarde heeft gehecht aan de wijze waarop het contact tussen het kind en de achterblijvende ouder na de verhuizing kan worden ingevuld. Dit doet overigens ook recht aan het in de wet verankerde beginsel dat beide ouders recht hebben op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding (art. 1:247 lid 4 BW). Als de verhuizing een behoud van een goed en intensief tussen de achterblijvende ouder en het kind onmogelijk maakt, druist dat in tegen de belangen van het kind. In de onderhavige zaak had de vader aannemelijk gemaakt dat de ouders geen geld zouden hebben om de reiskosten van Schotland naar Nederland en omgekeerd te betalen. Hierdoor zou een frequent contact tussen de vader en het kind na een verhuizing, niet in stand kunnen worden gehouden. Het hof heeft de financiële middelen dan ook terecht in de belangenafweging betrokken.
Wetenswaardig is nog dat het hof voordat het in deze zaak tot een beslissing kwam, aan de ouders heeft voorgehouden dat op hen gezamenlijk de verantwoordelijkheid en de verplichting rustte om rond de verhuiskwestie zodanige afspraken te maken dat de gevolgen van de verhuizing zo min mogelijk schade zou toebrengen aan het kind. Omdat de ouders hier nog geen inspanningen voor hadden geleverd, werden de ouders doorverwezen naar cross-border mediation. Dit is een instrument dat in kinderontvoeringszaken veelvuldig wordt toegepast en nogal eens met een gunstig resultaat. In afwachting van de uitkomsten van deze cross border mediation werd de door de rechtbank verleende toestemming voor een verhuizing ambtshalve door het hof geschorst (Hof Den Haag 27 juli 2011, LJN BR 4440).
Overigens heeft de moeder er in deze zaak verstandig aan gedaan zelf het initiatief te nemen voor een gang naar de rechtbank. Had zij dit niet gedaan, dan was de kans aanzienlijk dat zij terecht was gekomen in een kinderontvoeringsprocedure. De belangenafweging door het hof pakte uiteindelijk weliswaar niet in haar voordeel uit, maar de kans op een positieve beslissing in een procedure op basis van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) was nog veel kleiner geweest. In zo’n procedure komt de rechter niet toe aan een belangenafweging. Daar biedt het HKOV geen ruimte voor.